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Fusions Transfrontalières dans le secteur de l’énergie. Les obstacles mis en ouvre par les Etats Membres

Claire VANNINI, avocat, cabinet CMS-Bureau Francis Lefebvre

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Claire VANNINI est avocat spécialisée en droit de la concurrence et droit communautaire. Au sein de l’équipe Concurrence, Europe de CMS Bureau Francis Lefebvre depuis huit ans, elle intervient sur toute question liée au droit de la concurrence, au niveau national et communautaire (ententes, abus de position dominante, aides d’Etat). Elle a également acquis une solide expérience des problématiques liées à l’ouverture à la concurrence des industries dites de « réseau », télécoms, énergie et transports. Enfin elle intervient de manière transversale sur les problématiques liées à la contrariété de règles nationales au droit communautaire.
 
La présente intervention a pour objet de brosser un rapide panorama des divers obstacles qui ont pu être mis en place par les Etats membres pour faire échec ou s’arroger un droit de regard sur les opérations de rapprochement d’entreprises dans le secteur de l’énergie en Europe depuis le début des années 2000. En effet, si le processus d’ouverture et d’intégration des marchés, lancé au niveau communautaire à la fin des années 90, a bouleversé l’organisation du secteur et engendré un mouvement de fusions transfrontalières, lequel aurait dû être favorisé par le cadre juridique communautaire, c’était sans compter sur les réactions protectionnistes de certains Etats membres qui ont tout mis en œuvre pour faire échec à ces opérations, allant même jusqu’à modifier à la hâte leur législation nationale dans le seul but de faire échec à une OPA annoncée. L’analyse de ces différentes formes d’interventions démontre que ces mesures ont quasiment toujours été condamnées même si la CJCE ne ferme pas totalement la porte à la reconnaissance de pouvoirs exorbitants à l’actionnaire public.

PLAN DE L'INTERVENTION:
 
I. Le droit communautaire crée un environnement juridique propice à la réalisation d’opérations transfrontalières de rapprochement d’entreprises
 
A. Les règles générales relatives à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux et leur mise en œuvre
 
1. Les libertés consacrées par le Traité CE : établissement et circulation des capitaux
2.  La mise en œuvre de ces libertés par le droit dérivé
 
B.  Les règles relatives au contrôle des concentrations de dimension communautaire
 
C. La construction d’un marché unique de l’énergie
 
II. Les obstacles mis en œuvre par les Etats membres à ces opérations : la volonté de protéger les « champions nationaux » de l’énergie
 
A. Les actions défensives unanimement condamnées
 
1.  Les lois anti-EDF : la limitation des droits de vote de l’entreprise publique étrangère qui prend le contrôle de l’entreprise nationale
2.  L’affaire E.ON/Endesa : soumission à autorisation des pouvoirs publics espagnols d’une opération qui ne devait être contrôlée que par la Commission européenne
 
B.    L’utilisation de la propriété publique : obstacles nationaux aux privatisations et prérogatives de l’Etat actionnaire*
 
1.   Le droit communautaire menace-t-il la propriété publique ?
2.   La fusion Suez-GDF : accord tacite de la Commission au maintien de prérogatives spécifiques au bénéfice de l’Etat actionnaire du nouvel ensemble

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